In einem Beschluss vom 17. Februar 2017 – L 16 AS 859/16 B ER – hatte sich das Bayerische Landessozialgericht mit dem Zeitpunkt der Zustellung eines Beschluss per Telefax an ein (wohl) bei der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses nachlässiges Jobcenter zu beschäftigen. In dieser Eilsache zog das Jobcenter den Kürzeren – ob zu Recht ist allerdings fraglich. Das Sozialgericht hatte seinen Beschluss vom 4. November 2016 ausweislich des Telefax-Sendeberichts am 7. November 2016 um 10.43 Uhr an den Antragstellervertreter und um 10.44 Uhr an das Jobcenter übersandt. Die Telefaxübermittlung beinhaltete auch einen Vordruck eines Empfangsbekenntnisses. Am 8. November 2016 stellte das Sozialgericht den Beschluss zusätzlich noch per Post zu – erneut gegen Empfangsbekenntnis.
Während der Antragstellervertreter das Empfangsbekenntnis mit dem Vermerk „empfangen am 7.11.2016“ zurücksandte, musste das Sozialgericht das Jobcenter an die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses erinnern. Schließlich übermittelte das Jobcenter dann ein Empfangsbekenntnis, das als Empfangszeitpunkt den 17. November 2016 auswies – also, verglichen mit dem Sendeprotokoll, einen „Empfangsverzug“ von 10 Tagen.
Die Beschwerde des Jobcenters gegen den Beschluss des Sozialgerichts erreichte das LSG sodann am 8. Dezember 2016. Das LSG verwarf die Beschwerde als unzulässig. Die Beschwerdefrist habe bereits am 7. Dezember 2016 geendet.
Zur Begründung verweist das LSG auf das Sendeprotokoll. Zwar erbringe ein Sendeprotokoll nicht bereits den vollen Beweis für den Zugang, es indiziere ihn aber. Grundsätzlich könne bei vollständiger Sendung auch von einem vollständigen Empfang ausgegangen werden, zumal hier von dem Jobcenter nichts Gegenteiliges vorgetragen worden sei.
Diese Entscheidung überzeugt nicht. Das LSG verkennt das Wesen der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis. Das Emfpangsbekenntnis ist nach allgemeiner Auffassung nicht nur ein bloßer Informationsträger für den Zeitpunkt der tatsächlichen Zustellung, sondern es ist vielmehr ein konstitutives Element der Zustellung gem. § 174 ZPO. Die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses ist also keine reine Formalität, die letztlich auch automatisierbar wäre, sondern es handelt sich um einen Willensakt. Dieser Willensakt beinhaltet die Dokumentation der Empfangsbereitschaft.
Nach richtiger Auffassung muss der Adressat vom Zugang des Schriftstücks deshalb (nicht nur) Kenntnis erhalten, sondern zudem entscheiden, ob er es als zugestellt ansieht. Die Äußerung des Willens, das Schriftstück anzunehmen (Empfangsbereitschaft) ist – anders als etwa bei einer Zustellung durch den Gerichtsvollzieher – zwingende Voraussetzung einer wirksamen Zustellung.
Der Zeitpunkt des faktischen Zugangs, den das LSG hier durch das Sendeprotokoll als bewiesen ansieht, ist deshalb bei der Zustellung gegen EB nicht (alleine) maßgeblich. Will man eine solche (rein objektive) Zustellung bewirken, muss eine andere Zustellungsform gewählt werden – bspw. gegen Zustellungsurkunde.
Hieran ändert auch § 189 ZPO nichts. Danach gilt zwar ein Dokument als zu dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es faktisch zugegangen ist. Dies gilt aber nur, wenn die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen ist oder das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist. Ohne Weiteres heilt § 189 ZPO daher nur bspw. die (gänzlich) fehlende Rücksendung des Empfangsbekenntnisses. Was aber auch § 189 ZPO nicht fingieren kann, ist den Annahmewillen. Wenn sich dieser nun in einem gegebenen zeitlichen Zusammenhang – und davon aus bei einem „Verzug“ von 10 Tagen noch auszugehen – aber explizit in einem rückgesandten EB manifestiert, dürfte die Argumentation schwer fallen, den Zeitpunkt dieses explizit geäußerten Annahmewillens vorzudatieren; erst Recht kaum vertretbar ist es, den Annahmewillen exakt für den Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs (aus dem Sendeprotokoll) zu verlegen. Dann wäre das Sendeprotokoll des Faxes (fast) mit einer Zustellungsurkunde gleichgestellt und das Empfangsbekenntnis um sein voluntatives Element vollständig beraubt.
Schließlich ist auch nicht überzeugend, dass das LSG hier dem Sendeprotokoll eine erhebliche Indizwirkung zubilligt. Es genügt bereits das alltägliche Versehen, die zu faxenden Seite falschherum in das Faxgerät zu legen und schon wird trotz technisch einwandfreiem Sendeverlauf keine Information übertragen, sondern lediglich zahlreiche leere Seiten.
Als Fazit lässt sich daher festhalten: Nachlässigkeiten bei der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses lassen sich daher nicht dadurch sanktionieren, dass ein anderer Zeitpunkt angenommen wird, als der im EB angegebene, sondern nur dadurch, dass dem Zustellungsadressat künftig nicht mehr gem. § 174 ZPO zugestellt wird, sondern – willensunabhängig – bspw. gegen Zustellungsurkunde. Die Problematik dürfte in der Zukunft weiter an Relevanz gewinnen, denn im elektronischen Rechtsverkehr mittels EGVP oder beA erfolgen Zustellungen stets gegen Empfangsbekenntnis.
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Mehr hierzu: eJustice-Praxishandbuch S. 114 ff.
