Referentenentwurf: ERV-Bürgerpostfach und Zustellungsfiktion

Unter dem 18. Dezember 2020 hat das BMJV einen Referentenentwurf eines Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vorgelegt. Der Entwurf enthält gleich mehrere, erhebliche Neuerungen, insbesondere die Zurverfügungstellung sicherer elektronischer Übermittlungswege für weitere Personengruppen – auch für den Bürger – und im Zustellungsrecht für bestimmte Personengruppen eine gesetzliche Zustellungsfiktion. Die Freischaltung der neuen Postfächer sollen Landesbehörden ähnlich den bisherigen beBPo-Prüfstellen übernehmen.

Der auf der Homepage des BMJV veröffentlichte Referentenentwurf ergänzt schwerpunktmäßig für den gerichtlichen Posteingang die Regelung des § 130a Abs. 4 ZPO (und seiner Pendants in den anderen Prozessordnungen). Im Postausgang übernehmen ein neuer § 173 ZPO – für elektronische Zustellungen – und ein neuer § 175 ZPO – für papiergebundene Zustellungen gegen Empfangsbekenntnis – die bisherige Regelung in § 174 ZPO. Die ERVV wird ergänzt durch ein neues 4. Kapitel mit den §§ 10 – 13 und den darin enthaltenen Normen zum neuen EGVP-basierten Bürger- und Organisationspostfach (eBO).

Die Bezeichnung des Gesetzes ist eigentlich unvollständig: Es handelt sich um ein Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und Strafverfolgungsbehörden.

Wesentlicher Inhalt des Referentenentwurfs ist die Zurverfügungstellung sicherer Übermittlungswege für zusätzliche Personengruppen:

  • § 130a Abs. 4 Nr. 4 ZPO-E für das elektronische Bürger- und Organisationspostfach (eBO) ein. Es handelt sich um eine EGVP-basierte Kommunikation. Das Postfach wird gem. § 11 Abs. 1 ERVV-E durch eine Landesbehörde freigeschaltet, nachdem der Postfachinhaber ein Identifizierungsverfahren gem. § 11 Abs. 2 ERVV-E durchlaufen hat. Hierfür sind bspw. der Identitätsnachweis des (neuen) Personalausweises, ein qualifiziertes elektronisches Siegel oder ein Identifizierungsverfahren bei einem Notar vorgesehen.
  • § 130a Abs. 4 Nr. 5 ZPO-E verbindet die Justizkommunikation mit den Verwaltungsportalen nach dem Onlinezugangsgesetz (OZG). Insbesondere der Bürger kann also die dann bereits bestehenden Zugänge zu Verwaltungsportalen auch für das Prozessrecht nutzen.
  • Für den elektronischen Postausgang gibt der Referentenentwurf dem elektronischen Rechtsverkehr mit § 173 ZPO-E erstmaligen eine eigenständige Normierung. Es bleibt beim Regelfall der Zustellung gegen (elektronisches) Empfangsbekenntnis mit zuverlässigen Empfängern. Bei anderen Empfängern wird in § 173 Abs. 4 ZPO-E dagegen erstmalig eine Zustellungsfiktion eingeführt. Es kommt also zu einer Ungleichbehandlung von normativ als besonders zuverlässig angesehenen und anderen Adressaten. Für letztere wird mithin faktisch die von der Justiz sehnlich gewünschte „elektronische Zustellungsurkunde“ eingeführt.

Grundannahme

Die Grundannahme der Problem- und Zielbestimmung ist nach den bisherigen Erfahrungen eher unvollständig. Jedenfalls nicht nur – wahrscheinlich sogar eher in geringem Umfang – scheitert der elektronischen Rechtsverkehr jedenfalls mit den professionell verfahrensbeteiligten Verbänden und Personen in der Klägervertretung nicht (nur) an der Verfügbarkeit des Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (EGVP) oder der De-Mail, sondern an der bislang für sie fehlenden gesetzlichen Nutzungsverpflichtung. Anders als Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte gem. § 31a BRAO und Behörden mittelbar aufgrund der eGovernment-Gesetze, ist jedenfalls eine passive Nutzungspflicht nicht ausdrücklich normiert, sondern nur sanktionslos im bisherigen § 174 Abs. 3 Satz 4 ZPO (= § 173 Abs. 2 ZPO-E) benannt. Insbesondere die Gewerkschaften und prozessvertretenden Verbände warteten daher trotz faktischer Verfügbarkeit elektronischer Kommunikationswege bislang eine gesetzliche Regelung ab. Die Normierung jedenfalls einer passiven Nutzungspflicht wird aber auch in dem vorgelegten Referentenentwurf versäumt.

Fehlen einer aktiven Nutzungsverpflichtung

Vor allem aber fehlt auch weiterhin die aktive Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Verbände und Gewerkschaften, sowie für Renten- und Steuerberater. Auch eine Ergänzung bspw. des § 46g ArbGG bzw. des § 65d SGG um die Vertretungsberechtigten gem. § 73 Abs. 2 Nr. 3 – 9 SGG und § 11 Abs. 2 Nr. 3 – 5 ArbGG wäre daher dringend notwendig. Diese Differenzierung im Vergleich vor allem zur Rechtsanwaltschaft lässt sich mit der faktischen Wirklichkeit der Prozessvertretung an Arbeits- und Sozialgerichten schlicht nicht in Einklang bringen.

Erweiterung des Nutzerkreises

Der Grad des Ausbaus des elektronischen Rechtsverkehrs bei den verfahrensbeteiligten Personengruppen vor allem in den Fachgerichten ist sehr heterogen. Es ist daher explizit zu begrüßen, wenn der Kreis der Teilnehmer am elektronischen Rechtsverkehr deutlich ausgebaut wird. Hierdurch wird die Effizienz der Verfahrensbearbeitung im nicht-richterlichen Dienst deutlich erhöht. Porto- und Druckkosten lassen sich hierdurch reduzieren. Im Vordergrund steht aber vor allem eine erhebliche Erleichterung der Einführung elektronischer Gerichtsakten, weil Scanaufwände weiter minimiert werden.

Erwartete Sachkosteneinsparung

Die optimistische Annahme einer „erheblichen“ Sachkosteneinsparung darf aber dennoch nach den bislang gesammelten Erfahrungen bezweifelt werden. Nicht zu unterschätzen dürfte der im Referentenentwurf nicht benannte Erfüllungsaufwand für die Länder durch die Errichtung von Prüfstellen bzw. die personelle und technische Erweiterung der bereits eingerichteten beBPo-Prüfstellen sein, sofern diese die Aufgaben im Identifikationsprozess gem. § 11 Abs. 1 ERVV-E wahrnehmen sollen. Hier dürfte ein erheblicher manueller Prüfaufwand entstehen, der nur durch einen deutlichen Stellenaufwachs mit mittleren Dienst leistbar sein dürfte.

Nebeneinander von eBO und OZG

Fraglich ist, ob ein Nebeneinander der neuen Übermittlungswege gem. § 130a Abs. 4 Nr. 4 ZPO-E (eBO) und Nr. 5 (Verwaltungsportale nach dem OZG) zweckmäßig ist. Letztlich handelt es sich bei dem eBO um eine EGVP-basierte Lösung, die so wohl nur in der Kommunikation mit der Justiz Verwendung finden dürfte, wie die bisherigen Erfahrungen mit dem elektronischen Rechtsverkehr zeigen. Die Verwaltungsportale nach dem OZG sind dagegen darauf angelegt, in der Fläche die Kommunikationsbeziehung des Bürgers mit hoheitlichen Einrichtungen zu digitalisieren. Anders als bei der De-Mail ist eine Verbreitung in der Fläche nicht nur angestrebt, sondern auch zu erwarten.

Es sollte daher überdacht werden, ob die Neuregelung nicht zum Anlass genommen werden sollten, das Partikularinteresse der Justiz an der Beibehaltung der (nur dort) etablierten elektronischen Kommunikationswege abzuschmelzen und jedenfalls keine kostenaufwändige Erweiterung anzustreben, sondern sich hinsichtlich der Digitalisierung der Kommunikation der allgemeinen Verwaltung anzugleichen.

Neuregelung des § 173 ZPO-E

Verpflichtung zur Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs

Die Neuregelung des § 173 Abs. 2 ZPO-E greift die bisherige Regelung in § 174 Abs. 1 ZPO auf. Hier sind für das sozialgerichtliche Verfahren wesentliche Personengruppen (erneut) lediglich als „sonstige Personen, bei denen aufgrund ihre Berufs von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann“ erfasst. Schon alleine wegen des Begriffs „Personen“ fällt es schwer, hierunter sämtliche professionellen Verfahrensbeteiligten des sozialgerichtlichen Verfahrens zu subsumieren. Besser wäre es daher, bspw. in einer neuen Ziffer 3 explizit § 73 Abs. 2 Nr. 3 – 9 SGG, § 11 Abs. 2 Nr. 3 – 5 ArbGG, § 67 Abs. 2 Nr. 3 – 7 VwGO, § 62 Abs. 2 Nr. 3 – 7 FGO, § 79 Abs. 2 Nr. 3 – 4 ZPO aufzugreifen oder aber die entsprechenden Verweisungsnormen auf § 173 ZPO-E in Fachgerichtsordnungen zu ergänzen, um die dort besonders häufig auftretenden Prozessvertreter vollständig zu erfassen, soweit die Prozessvertretung in professioneller Weise erfolgt.

Zustellung gegen Eingangsbestätigung / Zugangsfiktion

Die Regelung des § 173 Abs. 4 ZPO-E wird in der Sache begrüßt. Insbesondere schafft sie erstmalig einen systematischen Gleichlauf mit den entsprechenden Regelungen im Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. § 41 Abs. 2a VwVfG).

Fraglich ist allerdings, ob die Norm in der derzeitigen Form ohne Weiteres verfassungsgemäß ist. Es verbleibt insoweit die Problematik, dass die in § 173 Abs. 2 ZPO-E genannten Personen(gruppen) mit anderen Personen hinsichtlich der Länge der Rechtsbehelfsfristen letztlich unterschiedlich behandelt werden. Lösungsansätze dürften hier sein, die Zustellungsfiktion (u.U. unter Verzicht auf das Empfangsbekenntnis) im elektronischen Rechtsverkehr für alle Verfahrensbeteiligten einzuführen – und damit letztlich eine elektronische Alternative zur Zustellungsurkunde. Dies wäre aus gerichtlicher Sicht der Idealfall und würde auch bei den Verfahrensbeteiligten den Aufwand für die Rücksendung von Empfangsbekenntnissen beenden. Als weitere Alternative könnte – wie nach der aktuellen Rechtslage weithin praktiziert – allgemein im elektronischen Rechtsverkehr gegen (elektronisches) Empfangsbekenntnis – auch an Bürger – zugestellt werden; die Regelung einer Zugangsfiktion wäre dann insgesamt verzichtbar. Schließlich könnte es in das Ermessen des Gerichts gestellt werden, ob gegen Zustellungsfiktion oder Empfangsbekenntnis zugestellt wird.

Zustimmung anderer Personen nur für das jeweilige Verfahren

Abzulehnen ist die Regelung, wonach Verfahrensbeteiligte nach § 173 Abs. 4 ZPO-E für das jeweilige Verfahren einer elektronischen Zustellung zustimmen müssen. Diese Regelung bedeutet nicht nur einen erheblichen organisatorischen Aufwand bei den Gerichten, sondern ist überdies fehleranfällig. Ferner ist zu unbestimmt was „das jeweilige Verfahren“ ist (sind bspw. Nebenverfahren wie Ablehnungsgesuche, Anhörungsrüge, der PKH-Verfahren, Rechtsbehelfe etc. mit erfasst?).

Besser wäre die Einführung einer passiven Nutzungspflicht durch Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs. Weil die neu eingeführten sicheren Übermittlungswege auch jederzeit wieder löschbar sind, vgl. § 12 Abs. 2 ERVV-E, drohen für den Bürger keine Nachteile. Die Nichtbeachtung lange ungenutzter Postfächer ist einerseits ein hinnehmbares Risiko für den Bürger, dessen Folgen ohnehin die Vorschriften der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgemildert sein dürften. Sollte das Risiko für den Bürger verklagt zu werden, ohne hiervon hinreichend Kenntnis zu erlangen, zu groß erscheinen, wäre denkbar jedenfalls auf die initiative Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs durch die Gerichte bei der (erstmaligen) Zustellung oder Übermittlung der Klage normativ zu verzichten und hierfür den Postweg vorzusehen, sofern nicht eine laufende elektronische Kommunikationsbeziehung mit dem Beklagten besteht. Gleiches könnte für die Zustellung von Betreibensaufforderungen und die Bestimmung von Präklusionsfristen gelten.

Regelung in § 173 Abs. 3 Satz 3 ZPO-E

Die Regelung des § 173 Abs. 3 Satz 3 ZPO-E ist ersatzlos zu streichen. Vielmehr ist darauf zu dringen, dass kurzfristig sämtliche Gerichte ertüchtigt werden, gegen elektronische Empfangsbekenntnisse zustellen zu können. Das (erst seit 1.1.2020 wieder bestehende) Nebeneinander von eEB und EB als elektronisches Dokument führt zu einer Verunsicherung bei den Verfahrensbeteiligten und damit zu einer Verschlechterung der Akzeptanz. Technische Unzulänglichkeiten der Justiz-IT werden auf die Verfahrensbeteiligten abgewälzt.

Für Fälle kurzfristiger technischer Probleme genügt die Heilungsvorschrift des § 189 ZPO, so dass es keiner gesonderten gesetzlichen Regelung bedarf.

Regelung in § 173 Abs. 4 Satz 4 ZPO

Die Regelung des § 173 Abs. 4 Satz 4 ZPO ist ersatzlos zu streichen. Sie hat keinen tatsächlichen Anwendungsbereich, weil im elektronischen Rechtsverkehr der tatsächliche Zugang des elektronischen Dokuments durch die Eingangsbestätigung des Intermediärs stets sekundengenau nachvollziehbar ist. Fehlt es an einer Eingangsbestätigung – bspw. aufgrund eines technischen Defekts – kann auch die Zustellungsfiktion insgesamt nicht greifen.

Die geplante Regelung gibt daher lediglich Anlass für unzweckmäßige Eingaben der Verfahrensbeteiligten und erzeugt deshalb unnötigen Aufwand.

Neuregelung des § 175 ZPO-E

Es sollte klargestellt werden, dass § 175 ZPO-E nur für die papiergebundene Kommunikation gilt. Dies ist zwar aus dem systematischen Zusammenhang und dem Begriff „Schriftstück“ mittelbar ersichtlich, könnte im Wortlaut aber verdeutlicht werden. Formulierungsvorschlag: § 175 Abs. 1 Satz 2 ZPO-E „Dies gilt nicht für elektronische Dokumente.

Aufwand bei der Errichtung von Prüfstellen gem. § 11 ERVV-E

Die Länder werden in § 11 Abs. 1 ERVV-E verpflichtet, öffentlich-rechtliche Stellen zu benennen, um nach der Prüfung der Identität des Postfachinhabers die Freischaltung des Postfachs vorzunehmen. Hierzu können die Länder neue Prüfstellen errichten oder bestehenden beBPo-Prüfstellen personell und technisch erweitern.

Zwar verlagert § 11 Abs. 2 ERVV-E den eigentlichen Identifikationsprozess weitgehend auf andere Stellen. Dies ist letztlich zu begrüßen, auch wenn der hierdurch eintretende Aufwand insbesondere den nur selten klagenden Bürger abschrecken dürfte. Allerdings zeigen bereits die theoretischen Ausführungen auf S. 35 des Entwurfs zum Nachweis der geschäftlichen Anschrift, dass im Einzelfall nach der Identitätsprüfung ein weiteres, durchaus aufwendiges Verwaltungsverfahren bei der Prüfstelle zu erwarten ist. Noch nicht mit einbezogen sind hier vor allem Problemfälle, die bei der Einbeziehung nicht-professioneller Verfahrensbeteiligter in erheblichem Umfang zu erwarten sind, nachdem bereits das Erstregistrierungsverfahren der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte nach Einführung des beA nicht ohne Probleme über langen Zeitraum verlief. Letztlich ist deshalb ein weitgehend manueller Aufwand der Prüfstelle zu erwarten, die vor allem Personal des mittleren Dienstes in größerem Umfang erfordern dürfte. Zudem dürfte im Einzelfalls auch juristische Sachkunde erforderlich sein.

Die lange Dauer bis zur Errichtung der beBPo-Prüfstellen in zahlreichen Bundesländern lässt ferner erwarten, dass die erforderlichen Strukturen erst mit einem erheblichen Zeitversatz geschaffen sein dürften. Es wird daher befürwortet, den Bundesländern zunächst im Rahmen einer Inkrafttretensvorschriften die Errichtung der Prüfstellen bis zu einem gesetzlich definierten Zeitpunkt aufzugeben und erst nach Ablauf dieses Zeitpunkts die Neuregelung in § 130a Abs. 4 ZPO-E und § 173 ZPO-E in Kraft zu setzen.

Fazit

Insgesamt lässt der Referentenentwurf den guten Willen zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs erkennen.

Vor allem fehlt auch weiterhin die aktive und passive Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Verbände und Gewerkschaften, sowie für Renten- und Steuerberater. Diese Differenzierung im Vergleich vor allem zur Rechtsanwaltschaft lässt sich mit der faktischen Wirklichkeit der Prozessvertretung an Arbeits- und Sozialgerichten schlicht nicht in Einklang bringen.

Der große Wurf ist es allerdings (noch) nicht. Die wirklichen Probleme werden nur halbherzig angegangen. Ein Nachlegen des Gesetzgebers erscheint wünschenswert.

Autor: Dr. Henning Müller

Richter am Hessischen Landessozialgericht